经济学社会学 理论研究

股权出资问题研究

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2005-06-15 10:10


    股权出资,顾名思义是将股权作为公司的出资形式之一。我国现行《公司法》以列举的方式规定了五种形式的出资,其中并不包括股权。而在公司实践中,股东以其持有的其他公司的股权作为出资的情形并不罕见,特别是在国有企业改组上市的过程中较为普遍。有学者认为,股权应当纳入现物出资的形式之一,立法应承认其合法性 。在 《公司法》修改讨论过程中,不少学者对此持赞成态度 ,目前国务院法制办拟订的公司法修改初稿 (以下简称 《公司法修改稿》)也接受了这一观点,明文承认股权可以作为出资的形式之一。对于这一修改,我们认为是值得商榷的。股权出资在公司法中并不是一个可以简单地予以承认或否认的问题。股权究竟能否作为出资,我们希望通过本文的比较和分析为公司法的修改提供一个相对合理的建议。
   
    一、股权出资的特征
   
    股权出资是指股东以其所持有的其他公司的股权作为设立新公司的出资形式。如果允许股权出资的合法存在,它与公司法规定的货币出资和其他现物出资相比,完全可能存在如下特征:
   
    1.股权出资具有明显的债权属性。对新设公司而言,股权出资相当于新设公司对其他公司拥有了股权。由于公司出资不得抽走,因此,股权出资一般不能为新设公司提供可以直接占有和处分的财产,而主要是一种对其他公司收益分配和剩余财产分配的请求权。在这个意义上,股权出资具有更多的债权属性。
   
    2.股权出资的价值具有不稳定性。由于股权的价值往往不能以其票面值直观反映,需要参照公司净资产或根据证券市场的行情上来确定,因此,对股权价值量的评估也较其他现物出资具有更大的难度,往往可能出现准确性程度较低的现象,从而也可能对新设公司的资本稳定性构成直接的威胁。
   
    3.股权出资由于也相当于新设公司对其他公司的转投资(详见后文),因而完全可能出现转投资虚增资本的现象,从而增大债权人的经营风险,甚至出现损害中小股东利益的情况。
   
    二、其他国家(地区)公司法的启示
   
    根据我们的检索,其他国家和地区公司法关于股权出资的规定不尽一致,大致有三种情况:
   
    (1)明文禁止 如 《法国商事公司法》第43条规定,“公司股份不得以可转让的证券来代表”。
   
    (2)部分允许 如《美国示范公司法》第6.21(b)规定,“董事会可以认可发行股票,为此而收受价金该价金可包括一切有形或无形财产,或是能使公司享受的利益,这包含现金、付款证书、已提供的劳务、提供劳务的合同或公司的其他证券。”我们注意到,少赞同股权可以作为出资的学者都引用了该条规定来作为支持自己观点的依据。但我们认为,在引用该条规定进行论证时,有两点值得特别注意:第一,在美国,有关公司的立法权属于各洲的权限范围,《美国示范公司法》是由全美律师协会公司法委员会起草、供各州立法参考的蓝本,其本身并不具有直接的法律效力;第二,《美国示范公司法》仅涉及公众公司,而没有规定封闭公司,也就是说,第6.21(b)规定的“公司的其他证券”主要是指相当于我国股份有限公司的股票,是证券化的股权,与我国 《公司法修改草案》中所指的包括所有公司形式在内的“股权”相比,是存在差异的。
   
    (3)不作具体规定 如德国 《有限责任公司法》既没有明文允许股权出资,也没有作出禁止性的规定,类似的还有我国台湾地区的“公司法”和香港地区《公司条例》。
   
    正是由于各国和地区的规定差异较大,我们很难就其他国家和地区的公司法对于股权出资的态度作出确切的结论,因此也就很难直接借鉴或套用其他国家和地区既有的立法模式来解决我国公司法中有关股权出资的问题。当法律移植产生困难时,问题的解决便主要有赖于理论上的分析,以理论分析的结论为立法工作提供参考和支撑。
   
    三、出资标的之法律标准
   
    研究股权能否作为出资,首先需要解决的是出资标的的法律标准问题,即作为出资标的的财产或权利应当符合什么样的法律条件。由于股东的出资是公司资产的原始来源,因此,可以被用作出资的标的首先必须是财产或财产性的权利,或者说不具有财产性内容的物或权利是不能被用作出资的。进一步考察,我们还可以肯定的是:并非一切具有财产性内容的物或权利都可以被用作出资,譬如,继承权虽然具有财产性内容的权利,但却不能成为出资的标的。正是基于这样的认识,各国(地区)公司法均或多或少地对股东出资的标的进行了限制。各国(地区)立法中的不同限制是与其各自不同的经济发展水平、法律文化以及法律体系相联系的,因此简单地罗列各国(地区)的立法对于我国《公司法》的完善可能并无裨益。我们所关注的是各国公司法对于股东出资标的物作出的不同限制背后的共性内容,即哪些条件决定某项具有财产性内容的物或权利能够作为股东的出资,或者说,某项具有财产性内容的物或权利应当符合什么样的标准才能够作为股东出资的标的。
   
    对于这一问题,有学者归纳了五项标准,即确定性、价值物的现存性、价值评估的可能性、具有公司目的框架内的收益能力即有益性及可独立转让性。我们认为,这一归纳比较准确地反映了股东出资标的物所具有的共性特征) 但还需要进一步提炼。判断某项具有财产性内容的事物或权利能否成为适格的出资标的,核心的标准应当为两项:其一,具有确定的价值;其二,可以自由转让。
   
    就第一项标准而言,从价值本身看,股东出资的标的必须具有交换价值,其价值必须能够被量化为一定数量的货币。因为公司的资本最终需要被量化为货币单位,因而作为公司最初资本组成部分的各个股东的出资就必须能够被量化为货币,否则公司资本便无法计量。同时,股东出资的标的也必须具有使用价值。这里的使用价值是指股东出资的标的物应当是公司事业所需要的、具有实益的价值物,对公司营业无关紧要之物一般不宜用作出资。从价值的确定看,同样包含两个方面的内容:第一,出资标的物的价值能够为现有的评估手段所确定;第二,确定是相对的确定,任何事物的价值不可能恒久不变,因此价值的变 化是绝对的,所谓确定的价值只能是指出资标的物的价值保持相对的稳定。
   
    就第二项标准而言,股东的出资实质上就是股东将其所有的财产或财产性权利转让给公司的行为,因此作为股东出资标的的物或权利必须是可以自由转让的,转让受到某种限制的物或权利不应成为出资的标的,否则就会使股东的出资行为无法或难以完成。从现实来看,物或权利在转让时可能受到的限制主要来自三个方面:第一,法律的限制,如禁止流通物或限制流通物;第二,第三人的限制,如共有财产转让时共有人的优先购买权;第三,财产或财产权利自身性质的限制,如前文提到的继承权,以及信用和劳务等,由于其均具有严格的人身属性,无法进行转让。
   
    上述两项判断,或者说明确股东出资标的的标准并不是单纯作为出资形式的限制性条件而存在的,它也从另一个角度体现了 《公司法》的价值取向和定位。《公司法》作为商法中的主干,其首要的目的应当是保护投资人,从而促进投资,促进社会中分散财富的积聚,在财富积聚的基础上创造出新的社会财富。但同时,《公司法》也担负着保护债权人,维护交易安全的使命。我们注意到,《公司法》的这两个价值取向尤其是后者尽管还不时受到学者的质疑,但在各国(地区)公司法许多具体的制度设计中都有所体现。在出资领域,法律之所以要求股东出资具有确定的价值,目的在于使公司在设立时就具有真实的资产。在公司运作中,积聚财富是创造财富的基础,只有公司积聚了真实的资产才有可能创造出新的财富,这显然是符合股东 (投资人)利益的;对债权人和社会而言公司具有真实的资产即是对债权人实现其权利的保障,也是公司社会信用的重要基础,因此要求出资具有确定的价值也体现了债权人和社会的利益。而要求出资的标的可以自由转让,则是为了方便投资而设定的条件。如果缺少这一条件限制,表面上看可能使出资形式的范围增大,但实际上则完全可能出现因股权转让障碍而使出资不能到位甚至虚假的情况,其结果不仅难以实现鼓励投资和方便投资的目的;相反在某些情形下,还会给投资行为制造法律障碍。可见,确定出资标的的两项标准或限制性条件,符合股东,债权
    人以及社会利益要求,也符合《公司法》的价值取向。因此我们认为,在判断任何一项具有财产性内容的物或权利能否成为适格的出资标的时,都应当以该两项标准作为依据。
   
    四、股权性质及其与出资标的之法律标准的对照
   
    在明确了出资标的的法律标准后,我们即以此为据来分析和衡量股权能否作为适格的出资标的。所谓股权,又称为股东权,是指股东基于其出资行为而享有的从公司获取经济利益和参与公司经营管理的各项权利的总称 。关于股权的性质,曾经作为我国的公司法学研究中的一个重要问题,引起过激烈的争论,这一争论在近年来才趋于平息。虽然股权的性质在今天看来已经是一个“过时”的论题,但在研究股权能否作为适格的出资标的时,仍需要对这一问题进行必要的回顾与阐释。
   
    在关于股权性质的争论中,主要存在着三种理论观点:其一,股权所有权说。认为股东投资于公司并不丧失对投资财产的所有权,公司的财产仍然是由股东所有的,股权应当划归为所有权的范畴。其二,股权债权说。认为股东一旦把自己的投资财产交给公司,就丧失了对该财产的所有权,而取得股权,股权在本质上是以请求利益分配为目的的债权或附条件的债权。其三,股权社员权说,认为股权是股东基于其营利性社团的社员身份而享有的权利,属于社员权的一种,这一学说曾经是大陆法系国家关于股权性质的通说。除了这三种主要的观点外,还存在一种股东地位说,认为股权不是一项具体的权利,而是股东因拥有股份或出资而在公司取得的成为各种权利基础的法律地位,以此法律地位为基础所确认的权利是股权的内容。但实际上该学说与社员权说并无本质的区别。
   
    在上述理论观点激烈的碰撞中,学者们逐渐发现,每个观点均具有一定的合理性,也存在着理论上的缺陷;既无法驳倒其他的观点,也都不能令人信服地解释股权的性质。各个观点之间的争论并不是基于同一立足点上的针锋相对,而更多的是站在各自的立足点上所作出的解释,是一种“横看成岭侧成峰”式的争论。因此,这些观点之所以无法比较圆满的解释股权的性质,与其说它们是错误的,倒不如说是片面的。三种观点实际上均只关注了股权中某一方面的内容,而将其放大成为股权的性质,应当说,以偏概全是这些观点的根本缺陷所在。
   
    我们认为,民事权利体系是开放的和发展的,过去、现在以及将来均存在某些类型的权利无法被简单地归入自罗马法以来就存在的物权、债权等传统的权利范畴,股权即属于这样的情形。股权来自于公司制度,而公司是近代才产生的,特别是有限责任公司和股份有限公司的大规模兴起也就一百余年的时间。因而,股权的产生在时间上比物权、债权等概念要晚得多。而且,股权作为近现代经济生活中的一种较为复杂的财产现象,体现了财产的价值形态和实物形态在运动过程中分离,所包含的内容较之物权和债权更为丰富和复杂,因此很难简单地用物权或是债权来给股权定性。本着开放和发展的态度,我们认为,应当承认股权既不是物权,也不是债权,而是一种新的、独立的民事权利形态,在民事权利体系中处于和物权、债权并列的位置。
   
    作为一种新的、独立的权利形态,股权表现为一种综合性的权利。当公司终止存续时,经过法定的清算程序,公司的剩余财产通常是归属于股东的,而且股东有权决定公司剩余财产如何进行分配或归属,因此股东对于公司财产享有最终处置和所有权,在这个意义上,股权中的确包含着物权的因素,这也是所有权说的立论依据。当公司存续期间,公司作为具有独立人格的法人对于其资产享有法人财产权,股东不能作为所有权人直接行使对于公司资产的支配和处置权,因此股东在公司存续期间对于公司最主要的财产性权利就体现为对于公司经营收益分配的请求权,这正是债权特征的反映。另外,按照法律和公司章程的规定,公司在存续期间,股东有权参与公司经营的重大决策和管理,对公司经营以及财务情况享有知情权,并享有制订和修改公司章程的权利,这些具体权利是传统社员权所包含的内容,而社员权又是法律上的身份权的一种,因此股权中又包含了一定的人身权因素。概括而言,股权中综合了物权、债权以及人身权等内容。
   
    至此,我们以上述对股权性质的分析为基础,来套用前文归纳的判断标准,不难发现:物权和债权无疑是财产性的权利,其价值是可以确定的,而且物权和债权在通常情况下是能够自由转让的,因此就股权中的物权和债权因素来考察,股权是可以被作为适格的出资标的的。但同时,股权中也含有人身权因素,这一因素的存在会在某些情形下妨碍股权的自由转让,就此而言,股权又不完全符合作为出资标的的条件。也就是说,当我们分别就出资标的和股权的法律属性进行分析后,股权出资的问题非但没有解决,反而复杂化了:就作为出资标的的标准而言,股权中既有积极的因素,也有消极因素,那么股权究竟能不能作为出资的标的呢?我们似乎面临一个两难的局面。
   
    五、不同类型公司股权之差异比较及结论
   
    两难局面之所以会出现,我们认为并不是股权自身性质造成的,而在于我们观察和分析问题的视角。前文我们所讨论的股权均是与公司这一概念相对应的,但实际上公司本身是一个笼统的概念,仅就我国而言,公司就存在有限责任公司和股份有限公司之分,而在股份有限公司中又分为发起设立的股份有限公司和募集设立的股份有限公司,后者中还可以再区分为上市公司和非上市公司。我们知道,不同类型的公司在设立方式、组织机构以及经营模式上均有所区别,那么股权是否会因公司类型的不同而在具体特征和表现上有所区别呢?特别是在价值的确定性和可转让性这两方面,不同类型公司的股权是否也存在着相应的差异呢& 这一疑问启示我们:当无法笼统的讨论股权是否可以作为出资的标的时,我们就应当作进一步的分析,考察不同类型公司的股权在能否作为出资标的物的问题上是不是存在差异。
   
    首先来看有限责任公司。有限责任公司的股权无疑是具有价值的,其价值决定于公司的净资产,而公司净资产的确定往往需要通过一定的评估手段。因此与货币和多数实物相比,有限责任公司的股权虽然也具有确定的价值,但其价值的体现并不直观。这是从价值确定性方面的分析。而在转让方面,有限责任公司的股权虽然可以依法进行转让,但依法转让又可分为股东内部的相互转让和向股东以外的第三人转让两类情形。就第二种情形而言,按照《公司法》规定显然要受到其他股东意思表示的限制,不能完全实现自由转让。!《公司法》之所以限制有限责任公司股权向股东以外的第三人的自由转让,原因在于有限责任公司含有一定的“人合”因素,股东之间的人身信任关系是有限责任公司存续的重要基础之一。股东用有限责任公司的股权作为出资标的,完全等同于将自己在该有限责任公司持有的股权转让给股东以外的第三人(即新设立的公司),肯定会对原有限责任公司业已形成的“人合”因素产生影响。《公司法》为了保护股东间的人身信任关系,因此需要在一定程度上限制这种股权转让。我们注意到,正是由于《公司法》对有限责任公司股权转让的限制性规定以及关于公司登记后股东不得抽回出资的规定,有限责任公司的股权在法律属性上主要体现为请求权,即股东对于公司经营所得收益的分配请求权,因而我们也可以认为,如果套用物权或债权原理来分析,有限责任公司的股权更多地具有债权的属性。
   
    再来考察股份有限公司。发起设立的股份有限公司在设立方式及运营上与有限责任公司没有本质区别。就股权而言,其价值仍然需要通过评估公司净资产而确定;在转让方面,由于发起设立的股份有限公司的全部股权均为发起人持有,按照 《公司法》规定,发起人的股权在转让时也要受到一定的限制,无法实现自由转让。"在募集设立的股份有限公司,非上市公司股权的价值与有限责任公司和发起设立的股份有限公司一样,需要评估公司净资产而得以确定;在转让方面,除发起人股转让受限外,社会公众股则可以自由转让。而在上市公司,情况则有较大不同:上市公司的股权分为流通股和非流通股两部分,流通股的价值是以股票价格的方式体现出来的,其价值的确定虽然也与公司净资产有一定的关系,但同时还要受到社会经济状况、公众投资偏好等诸多因素的影响;另外,股票的价格与其他商品价格一样,是即时向全社会公布的,因而流通股的股权价值一目了然,非常直观。作为流通股,可以在证券交易所自由转让和交易,不仅较之非上市公司社会公众股的转让更为便捷,而且可以通过证券公司随时变现,因此,上市公司流通股票甚至被认为具有了相当于货币的属性。
   
    通过上述比较分析,我们不难发现:上市公司的流通股具有确定而且直观的价值,并且能够自由转让,因而完全符合前文归纳的标准或条件,能够作为出资的标的;非上市公司的社会公众股虽然在价值体现上不如上市公司流通股那样直观,但仍然具有确定价值,而且能够自由转让,也可以作为出资的标的;而发起设立的股份有限公司和有限责任公司的股权虽然也具有确定的价值,但因其转让要受到一定的限制而不符合前文的标准,因此,发起设立的股份有限公司和有限责任公司的股权不适宜作为出资的标的。
   
    基于这样的结论,我们认为,无论在理论认识上还是在立法中,对于股权出资的问题都不应作出 “一刀切”式的肯定或否定,应当区分不同的公司类型具体分析作出规定。因此,《公司法修改草案》中关于股权出资的笼统规定是不妥当的。鉴于上市公司的流通股和非上市公司的社会公众股以股票的形式体现,而股票本身又是一种有价证券,因此现有 《公司法修改草案》关于出资的规定中应当删除 “股权”这一内容将其修改为“可自由转让的有价证券”。这样,既可涵盖可流通的股票,同时还将可流通的债券也纳入到出资形式之中。
   
    六、股权出资可能涉及的法律冲突及其补救
   
    尽管我们认为,公司法可以区别不同公司形式有条件地承认部分股权作为出资标的,但并不意味着可以作为出资标的的股权就不存在任何的法律问题。根据我们的研究,即便是用上市公司的流通股和非上市公司的社会公众股作为出资,也还可能与公司法的有关规定和原则构成冲突。因此,《公司法》的修改在承认部分股权可以作为出资的同时,还需要增设相应的救济措施,以弥补股权出资所可能带来的负面影响。
   
    (一)股权出资与公司转投资限制
   
    如前所述,以股权作为出资,实际上是股东将其持有的其他公司的股权转让给新设立的公司所有,使得新设立的公司成为其他公司的股东。对新设公司而言,不啻于自己在设立的同时就对外进行了投资,即从事了现行《公司法》第12条规定的“转投资”。这就可能产生股权出资与公司法关于转投资限制的冲突问题。
   
    应当看到,我国现行《公司法》对于转投资的规定还存在着诸多缺陷,因而成为许多公司法学者和实务工作者抨击的对象。目前的《公司法修改草案》对此作出了积极的响应,完全取消了对公司转投资的限制。对此我们认为,现行《公司法》对转投资的规定固然存在着诸多缺陷,但这并非仅指法律对转投资的限制而更主要是指其他方面的问题 。事实上,《公司法》对转投资设置一定的限制是合理的、必要的。这是因为:就保护股东利益而言,法律对转投资作出必要的限制主要是考虑到公司的转投资是一项风险行为,一旦失败就可能给股东带来损失;对转投资进行必要的限制,可以有效地防止公司负责人和大股东可能利用其地位擅自或随意作出转投资决定,从而起到降低股东、尤其是中小股东投资风险的作用。就保护债权人利益而言,法律对转投资作出必要的限制主要是基于转投资作为公司的对外投资,如果对其数额完全没有限制,投资过多就可能出现公司资本信用降低,也意味着与公司交往的债权人的风险增大。所以,公司法确有必要对转投资作出一定程度的限制。参考其他国家和地区的公司立法也可以发现,对于公司转投资并非毫无限制。只要公司法对于转投资有所限制,那么用股权作为出资就完全有可能使得公司在成立之时就突破这一限制,从而造成公司在成立伊始就处于违法状态这样的尴尬局面。为了解决这一可能出现的法律冲突,我们认为,《公司法》在规定部分股权可以作为出资的同时,还有必要对股权出资在整个出资中所占的比例作出一定的限制,使之与《公司法》对于转投资所作出的限制相匹配。
   
    (二)股权出资与公司资本充实
   
    前已述明,出资的标的必须具有确定的价值,其价值应当保持相对的稳定性。通常情况下,可以用作出资的股权,即上市公司的流通股以及非上市公司的社会公众股具有确定的价值。但问题在于,上市公司流通股的价值不仅取决于公司的净资产,还要受到经济、政治以及国际因素,甚至公众投资偏好的影响。因而即使在证券市场已经非常成熟和发达的国家,也不免出现股市大规模震荡,股票市值大幅下跌的情况。一旦出现这样的局面,接受股权出资的公司的资产也会随之大幅 “缩水”,从而破坏资本充实原则,使其他股东和公司债权人的利益受到威胁。在这样的情况下,如何为其他股东和公司债权人提供救济措施,是立法在承认股权作为出资标的的同时所必须考虑的问题。
   
    我们认为,可以运用“出资填补责任”来解决这一问题。这里的“出资填补责任”不是绝对的,而是相对的填补,即不是股权价值一旦低于入股时的作价就应填补其差额,而是允许股权价值在合理范围内的贬值,只有当股价的贬值超出了合理范围时,以股权出资的股东才承担填补责任。因为在现代市场经济社会中,股价在一定范围的波动是正常的经济现象,公司法既然承认股权出资,那么当然应当承认股价在一定范围内波动的合理性。在实践中,此类出资填补主要有两种情况:其一,当公司将作为出资的股权转让变现时,实现的价值如果低于法律允许的贬值范围,则以该股权出资的股东应对其中的差额承担填补责任,这种情况比较简单。其二,也就是前文所说的公司虽未转让股权,但因股价暴跌超过法律允许的贬值范围,这种情况下以股权出资的股东应如何承担填补责任则比较复杂。原因在于股价是波动的,下跌后可能上涨,上涨后还可能再下跌,如果公司一直未将出资的股权变现,那么股东应在什么时间填补,应当填补多少等,均不无疑问。如何解决这一问题,还值得大家进一步研究后提出可行的相应方案。
   
    与股价下跌相反的问题是,公司在将出资股权变现时所实现的价值高于入股时的作价应如何处理?显然,在一定范围的升值应当列入公司的资本公积,但如果股价大幅攀升超过了合理的范围,出资的股东是否有权与公司分享升值部分呢?本着权利与义务相一致的原则,我们认为,既然股东对于超出合理范围的贬值承担填补责任,那么也就应当有权享有超过合理范围的增值部分。与前段问题相对应,如果股价上涨但公司并不将出资的股权变现,此时股权的增值部分应当如何在公司与股东间处理也是一个非常有趣,但也非常值得思考的问题。
   
    注:本文系西南政法大学欧盟法律研究所 2004--2005年度中国欧盟法律和司法合作项目“欧盟法翻译、研究与培训行动”的成果之一。
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2018-07-14 10:30
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建立健全人才政策法规的对策思考