我国宪法规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”依法治国是社会主义法治的核心内容,是我们党领导人民治理国家的基本方略,是社会主义现代化的重要目标。民主法制为和谐社会六大基本特征之首。为此,必须信守社会主义法制,维护法律权威,汶川地震灾后重建也不例外。国务院对此有明确的方针,首要的是要把灾后恢复重建工作纳入法制轨道。为了保障汶川地震灾后恢复重建工作有力、有序、有效地开展,积极、稳妥恢复灾区群众正常的生活、生产、学习、工作条件,促进灾区经济社会的恢复和发展,国务院出台了专门法规,即《汶川地震灾后恢复重建条例》,其成为汶川地震灾后重建法制化的标志。另方面,在改革开放、经济社会条件显著不同于昔日的今天,灾后重建对于我国并没有现成的道路可走;面临新中国成立以来破坏性最强、波及范围最广、灾害损失最大的一次地震灾害,解决灾后重建的新问题、新矛盾,难免“非常态”的制度安排。由此,制度创新与依法重建难免产生一定矛盾,如何看待、处理二者的关系事关法治方略与重建目标。
一、制度创新内生与法规的矛盾性
何谓制度,人们对此颇有争议。在牛津大辞典中,制度是一种已经在一个民族的政治生活和社会生活中建立起来或长期形成的法律、风俗习惯、使用习惯、组织或其它因素;一种遵从于一个有组织的社团或作为一种文明结果的有规则的原则或习俗。按诺思的观点,制度规则包含三个方面:正式规则、非正式规则和实施机制。正式规则包括政治(及司法)规则、经济规则和合约。非正式规则“来源于所流传下来的信息以及我们称之为文化的部分遗产”,包括习俗、传统、道德伦理、意识形态等可以统称为“文化”的一些东西。正式规则或非正式规则本身就己经包含了相应的实施机制。因此,制度有人们构建的制度,如法规、政策、契约,一种外在约束;有潜移默化演进的制度,如习惯、伦理,一种内化约束。灾后创新的制度更多的是构建的制度,是一种正式制度。这是因为习惯、伦理等非正式制度的创新是需要时日的渐进过程,不能够完全适应灾后重建的时间性要求。当然,这不排除非正式制度的创新。
制度创新是“对构成制度框架的规则、准则和设施组合的边际调整”,〔这种制度安排至少“提供一种结构使其成员的合作获得一些在结构外不可能获得的追加利益,或者提供一种能够影响法律或者产权变迁的机制,以改变个人(或者团体)可以合法竞争的方式”。因此,制度创新是人们为了获取
在现存制度结构内无法实现的潜在收益,寻求、设计并建构一种用以替代现存安排结构的新的制度安排。在形式上,制度创新意味对原有制度的“否定”或者“破坏”,也就是制度规则发生变更。这为制度创新埋下了与既有法规、政策规则冲突的契机。
在实质上,制度创新是权益的重新安排,而社会本身就是利益冲突的舞台。尽管我国人民利益在根本上是一致的,但不同阶层、群体的利益诉求则可能是矛盾的:静态上,城乡居民的利益矛盾、不同社会阶层的利益矛盾、不同所有制企业和行业之间的矛盾;动态上,当代与后代的利益矛盾、眼前利益与长远利益的矛盾等等。2007年中国社会科学院在全国范围内对“利益矛盾与社会稳定”相关问题的调查显示,对于“我国各个社会群体之间是否存在利益冲突”这个问题,只有16.3%的人认为没有冲突, 44.9%的人谨慎地认为有一点冲突, 18.2%的人感到“说不清”。可见,利益冲突问题是无法漠视的客观存在。这些利益冲突在资源有限的特定时空点下,此消彼长的关系是不可避免的。这成为制度创新与既有法规、政策冲突不可避免的内在原因。因此,我们应该认识到灾后重建制度创新与既有法规、政策存在一定程度的不和谐的属性本身是不可避免的。这是我们能够正确处理灾后重建制度创新与依法重建的关系的认识论前提。
二、法规内生与制度创新的一致性
从法规与其他制度关系看,法律不是万能的,“在没有其他制度、经济政策和文化习俗相应变革的情况下,单枪匹马的进行法律体制的改革,会使改革的效力受到限制”。这不仅仅是说法律调整对象有限,完成社会控制需要其他制度约束,如政策、道德、当事人契约变革;同时,在这一意义上,也意味法规具有与其他制度协调统一的一面,例如:当法规创新后,可能引发与法规同向的政策、习惯等创新,这种制度创新与法规不是矛盾的,而是协调一致的。
从法规自身特性看,马克思说:“立法者应该把自己看成一个自然科学家。他不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律”。法律“只不过是经济的反映而已”。法律是主观见诸于客观的结果,是对现实和预期的社会关系的抽象和概括。因此,创设法规以认知为基础,人的理性是有限的、主观性的;同时,法规的表现形式即文字与术语本身也具有模糊性与不确定性,由此,法规有其漏洞是不可避免的。法律的漏洞具有层级性:一是没有可以适用的权威性法律范;二是依靠法律渊源不能得出结论性答案,尽管可能存在相关的权威性法律规范,如存在两个同等的法律规范或者法律规范本身存在两个以上不同解释;三是法律规范的适用性及法律公平、正义,有悖立法目的。为解决前述三种类型的法律漏洞所创设的制度或者称制度创新中,前二者与既有法规没有或者没有根本性冲突,因为弥补法规缺失的漏洞是新创制度,既然不存在待解决问题的既有法律规范,也就在这一意义上没有冲突前提;弥补法规冲突或者法规含义不确定性的漏洞是确定适用规范或者含义的选择过程,通常通过有权解释完成,本身源于法规包含的可能意义,不是新设制度,而是选择制度规范。因此,在整体上,与既有法律规范矛盾的创新主要是弥补法规不正当性即第三种类型的法律漏洞的创新制度。反言之,创新制度不是必然地与既有法规矛盾。这也为法规的稳定性所必须。
从灾后重建规范看,灾后重建制度创新已经有了法规的基本授权。就国家机关而言——受突发事件影响地区的人民政府开展恢复重建工作需要上一级人民政府支持的,可以向上一级人民政府提出请求。上一级人民政府应当根据受影响地区遭受的损失和实际情况,提供资金、物资支持和技术指导,组织其他地区提供资金、物资和人力支援。国务院根据受突发事件影响地区遭受损失的情况,制定扶持该地区有关行业发展的优惠政策。受突发事件影响地区的人民政府应当根据本地区遭受损失的情况,制定救助、补偿、抚慰、抚恤、安置等善后工作计划并组织实施,妥善解决因处置突发事件引发的矛盾和纠纷(《中华人民共和国突发事件应法》第60、61条)。这为灾后重建制度创新奠定了法律基础。《汶川地震灾后恢复重建条例》确立了灾后恢复重建工作的指导方针和基本原则,规定了一系列制度和措施,使灾后恢复重建纳入依法进行的轨道。在法律上准予灾后重建组织领导、政府投入、税费优惠、金融支持、用地保障、对口支援、社会募集、转移安置、倒房重建等方面的政策措施等广泛领域的制度创新。同时,授权国务院或者由国务院有关部门、省级人民政府在各自职权范围内,就地震灾后恢复重建中的其他有关法律的适用和有关政策做出规定(第97条)。就民众而言——公民的财产权、自由权是市民社会自发创新制度的客观基础。“显而易见,确认财产权是划定一个保护我们免受压迫的私人领域的第一步”,财产是自由的基本要素。没有对私人财产和自由的保障,人们无法预期制度创新的成本和收益,难以进行制度创新。随着市场经济的建立和发展、政治体制改革的深化,公民的政治权利、财产权利有了长足发展,国家干预私人行为被限定在法律许可范围,成为私人创新制度的法律保障。
因此,法规内生了与制度创新的一致性属性,这意味在灾后重建制度创新中,保持创新制度与法规一致,践行依法重建是可能的,这也为法规的稳定性所必须。不能够借口试验、灾后重建特殊,任意创设与既有法规矛盾的所谓新制度。
三、区分规则性合法与原则性合法
德沃金提出法律不仅仅包括规则,而且也包括原则和政策,以此驳斥哈特等认为法律作为规则的结合,对众多案件“已经穷途末路”,法官必须创制新法律的观点。他认为,法律规则是以全有或者全无的方式适用的,即适用的行为规则或者有效或者无效;而原则具有伸缩性,在个案中的分量是不同的。尽管德沃金区分原则与规则旨在说明规则穷尽时,不意味必须创设新规则,但这种区分提供了制度创新在违反法律规则时,仍旧可以依法律原则而合法的分析路径。
法律规则规定着权利义务,由法律条文表现;法律原则承载立法者/司法者的政策与目标,①不一定出现在法律文件中。应然性上,法律规则是法律原则的规范化、具体化,二者具有统一性。但是,法律规则有其滞后性、不周延性和模糊性,不一定能够表征法律原则,甚至与法律原则相悖。例如,里格斯诉帕尔墨一案中,遗嘱继承人为尽快继承财产杀害了被继承人,按继承法规则应该能够继承财产,但法院认为“所有法律和契约的作用及效果都……不容许……以本人的犯罪行为而获得财产”,这是法律原则,据此作出了与继承法规则相反的判决。反言之,该判决本身是违反法律规则的,却因符合法律原则而被认为是合法的。
因此,依法办事、对合法行为的保护和奖励以及权利义务得以实现是规范性合法,是合法的外观形态,也是通常的、形式的合法形态;符合法律原则的原则性合法才是原因的、深层次、实质的合法。在制度创新中,符合规则应当被推定为具有原则性合法性,因为应然性上,规则是原则的具体化。考虑到法律必须具有的可预测性、指引性功能,违反规则原则上应该定性为违法,否则将导致法律丧失确定性,瓦解法律的功能,甚至导致无法无天,但不排除借助适用原则性合法而使规则性违法成为合法。
我们认为汶川地震灾后重建制度创新的合法性首先是规则性合法,当依规则不合法时可以考虑通过原则性合法予以排除。但适用原则性合法不是任意的,需要考虑(但不限于)一些因素: (1)该原则本身是客观的,或者是法律文件中明示的,或者是法律规则隐含而可以推演的; (2)创新的制度应当是符合我国基本政治、经济制度,符合改革发展的方向; (3)行使公权违反职权权限规则的,不适用原则性合法; (4)存在多个冲突的原则时,应该权衡,在有重点基础上统筹考虑以判断是否可以认定原则性合法; (5)创新的制度应当符合灾后重建的基本原则和目标。
以成都市改革农村宅基地制度,允许任意第三人受让宅基地的创新为例,②探讨灾后重建制度创新的原则性合法问题。《担保法》和《物权法》禁止以宅基地使用权进行抵押,但《物权法》同时规定,宅基地使用权的转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。即宅基地使用权不能够通过抵押流转,但是否可以其他方式流转,由其他法律和“国家有关规定”处理。依据国务院的政策,宅基地使用权受让人只能是本集体的村民。由此,“成都模式”面临是否合法的拷问。
从物权立法进程看,删除宅基地只能够在集体内部流转的规定,③就是有意为任意第三人受让宅基地使用权预留改革的空间。换言之,现行法没有明确禁止除抵押外的任意第三人受让宅基地使用权,其立法精神是宅基地使用权流转的条件如果成熟,则可以流转——禁止抵押的立法目的是保障农民的基本生存条件,因为农村社会保障体系尚未全面建立。而不禁止转让的原因主要有:村民可以出卖住房(至少在本集体村民内),依据“房地相随”原则就会合法发生宅基地使用权流转;村民出卖房屋在正常理性下,有他处可以安生,而抵押后就很难保障村民有居住之处。因此,在下列情况下,任意第三人受让宅基地使用权是符合宅基地使用权立法原则的: (1)如果农村社会保障体系等关系农民基本生存的制度已经基本建立,宅基地使用权不再有基本生存保障的功能; (2)即使农村社会保障体系尚未全面建立,如果宅基地使用权流转不害及保障村民居住的立法目的。另一方面,保证居者有其房是灾后重建的政策目标,但却面临重建资金的缺口,如四川142个受灾县的重建大约需要资金1.7万亿元,到2009年3月仍然存在1.3万亿元的巨额资金缺口。由此,“成都模式”在原则上是合法的。
四、区分公权创新与私权创新
公权力机关的创新合法性,涉及创新的职权和内容。常态下,中央政府和地方政府的职权,大的方面是由法律规定的,但仍旧存在诸多具体划分上的空间。《汶川地震灾后重建条例》对各级政府灾后重建的职权作了基本划分,并规定“震灾后恢复重建中的其他有关法律的适用和有关政策,由国务院依法另行制定,或者由国务院有关部门、省级人民政府在各自职权范围内做出规定”,为划分各主体灾后重建制度创新的范围提供了依据,但也预留了弹性空间。考虑到公权源于人民(通过法规)的授予,法未明确授予而为之应该认定违法,否则极易导致公权膨胀。因此,公权创新制度,务必严守《宪法》、《立法法》和《条例》的职权规范,违反职权规则的,不得依原则性合法使之合法。职权规则模糊的,应当考虑两个方面: (1)涉及上级权益的,宜依法定程序报请定夺;反之,得自行决断,但创新内容不得违反行使该职权的基本原则和精神。(2)无论由谁创设,都要以有利于把老百姓的事情办好为原则。关键是那些和老百姓直接打交道的最基层的政权和行政机构,要有足够的办事权力和足够的办事资源。
公权创新的制度系主体内部管理、运行规则,不对他人产生不利的,适用前述职权权限规则判定是否合法即可。如四川省高院规定,灾区各级法院要主动推出一系列便民利民措施,加大缓、减、免诉讼费用的力度,保证灾区群众不因缴不起诉讼费用而无法打官司。针对灾区群众的司法需求,在四川灾区,创新了“院坝法庭”、“帐篷法庭”、“车载法庭”等流动法庭,为群众提供诉讼便利。这些创新符合创新主体的权限,存在的是合理性问题,但不影响其合法性。公权创新的制度涉及创新主体之外的他人利益调整的,产生不利时,除适用前述职权权限规则外,要考虑他人的权益规则。违反他人权益法律规则,是规则性违法,但不排除原则性合法的适用。以《成都市人民政府关于做好都江堰市城镇居民住房灾难救助安置工作的意见》为例,该意见规定私房人“自愿申请并接受住房实物救助或货币救助的,原房屋、土地权属自行终结”,所谓货币救助是按2000元/一平米、上限70平方米计算“救助金”,即最高14万元而收回地产。在表面上看,该规定是合法的,因为有灾民“自愿申请”的外衣,但考虑到直管公房的租房人可以获得7万元的货币补偿和灾民尤其是区分所有权人难以自行重建房屋的事实,该规定有以7万元征收私人房地产之实,有悖征收法律规则。同时,私人财产受法律保护,除非有公共利益需要并依法补偿,不得剥夺是法律原则。故该“意见”不能够依原则性合法排除其违法嫌疑。不管职能部门基于何种原因叫停了该规定,这种叫停是符合法治原则的。
私权创新与公权创新的合法性标准不同。权利主体的创新形态核心是契约安排,也包括习惯、传统变革等非正式制度创新。基于私权“法不禁止则自由”的原则,私权主体创新的法律能力/资格能力,不以法律规范明确授予为限,而以明确禁止为限。例如,四川省灾后乡村旅游重建的“农户加农户”联合,分工负责吃、住和娱乐,使服务更专业、周到,成本更低,避免恶性竞争的契约性制度创新,就应该认定规则性合法。
当私权契约安排违反法律规则时,应该区别看待其合法与否。(1)契约不影响第三方(国家、他人)利益的,公权不得主动介入确认其非法性。根本的是此种情形下,公权主动出击有悖“不告不理”的原则,而且对当事人自愿的安排,国家主动干预是无效的。学者指出,违反法律和善良风俗的法律行为,“不影响当事人将该法律行为当作有效行为来对待……但不得以法律的强制力来实现这些行为。”就是说,这种创新安排的违法结果仅仅是履行及其结果不受保护,以当事人发生纠纷为前提。(2)私权契约安排对作为私人(个人、私人组织)的第三方产生不利的制度创新,于违反法律规则时,不得考虑原则性合法的适用。因为私权主体是平等的,除法律规则另有规定外,彼此没有为他人福利而减损自己权益的义务。对作为公权机关的第三方产生不利的制度创新,于违反法律规则时,该规则应当是效力性强制性规定,否则应当认定其合法性。
五、区分政策原则性合法与法规规则性违法
政策与法律的关系自建国以来就一直纠结不清。一切组织必须遵守宪法和法律,片面强调政策高于法律、决定法律也是错误的,但法律也不是万能的。我国“摸着石头过河”的改革实践证明,政策以其特有的灵活性和弹性对改革开放发挥着指导性的主导作用,政策被实践证明后被赋予了法律的形式,又反过来制约政策。汶川地震灾后重建没有现成模式沿用,无疑极具特殊性、实验性,也存在大量临时、短暂的现象和具体事件需要处理。正因如此,灾后重建的制度绝大多数是政策性的。与此同时,灾后重建与新农村建设、城乡统筹交织,这势必出现政策与法律规则的“不和谐”。
当政策与法律规则不合时,不宜一般地认定政策合法与否,要具体问题具体分析。一是考虑政策是否有法律规则的授权。以灾后土地供给审批为例,《国土资源部关于实行保障灾后恢复重建特殊支持政策的通知》规定,涉及农用地转用和土地征收的,可以边建设边报批,按用地审批权限办理用地手续。依据《土地法》第45条,征收农用地的,应当依法先行办理农用地转用审批。显然,该通知创新审批程序有规则违法之嫌。但是,这种创新是有法律依据的。《突发事件应对法》第8条实际上授权国务院决定和部署特别重大突发事件的应对工作。国务院在《汶川地震灾后恢复重建条例》第44条规定,经批准的地震灾后恢复重建项目可以根据土地利用总体规划,先行安排使用土地,实行边建设边报。据此,国土资源部的审批程序政策在这一视角下,是符合法律规则的。依据特别法优于普通法的原则,应该认定其合法性。二是要考虑是否有国家基本政策依据,是否符合改革发展方向,是否有助于灾后重建。我国处于深化改革的时期,改革势必触及既有的法规制度安排,并且总是依据某一领域的基本政策从一定区域和范围被许可“大胆试验”开始的。汶川地震灾后重建创新的制度政策即使有悖法律规则,依据这种政策取向也可以被认定为合法,只要其不违反该法律规则背后的政策/原则目标。例如,农村土地制度改革是既定改革方向,国务院授权成都市进行城乡统筹,那么,成都市灾后重建的农村土地制度政策就可以依据此种路径获得合法性支持。三是依据紧急事件政府有应急权的法律,在不违背法律原则前提下,出台某些紧急事件应对政策,即使不符合法规规则,也不宜被认定违法,但出台的政策应当包括政策失效的规则。
相反,灾后重建创新的制度以法规形态出现时,由于其本身不具有实验性、临时性、应急性,而具有普适性、长期性、稳定性,如果其违反法律规则则难以适用政策违反法律规则却可能被认定合法的特殊路径。
六、余论
依法治国、依法重建是灾后重建“又快又好”的必由之路,但重建“依法”并非静态不变的,而是动态变化的;不是纯粹规则性的,也是有原则性的。正确把握灾后重建制度创新的合法性,应该符合法律制度及其发展本身的规律,符合“以人为本”、保障民生、经济发展、社会和谐的制度价值目标。借口灾后重建的特殊性、实验性,任意突破法律规定会导致重建无序和混乱;借口法律权威机械适用合法性规则,会窒息创新,阻碍重建进程,将难以科学重建,乃非科学之举。
本文系2008年度国家社会科学基金重点项目“汶川大地震灾后恢复重建相关重大问题研究”(编号: 08ASH005)的阶段性成果之一。
侯水平 研究员 四川省社会科学院
王明成 副教授 成都理工大学文法学院
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