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“一带一路”建设的法治化选择

沈华

2020-07-31 08:38

蒋新苗,朱雅妮
《湖南师范大学社会科学学报》2020年 第 4期

法律是治国之重器,法治是国家治理体系和治理能力的重要依托。依法治国是治理国家的基本方略,也是全社会的核心价值。顺利实现“一带一路”建设目标必须走法治化道路。

一、“一带一路”建设法治化的界定

“一带一路”倡议是中国根据国内国际形势的发展变化作出的具有划时代意义的重要决策,是在国际金融危机深层次影响继续显现、世界经济复苏缓慢、国际投资贸易格局深刻调整背景下提出的伟大构想。

(一)“一带一路”倡议推进需以法治为基础

法有调整社会关系、指引主体行为和保障主体权利的功能,能够确认和维护一定的秩序、利益,在引领、规范和保障对外开放工作有序展开中发挥重要作用。在积极推进“一带一路”建设过程中,法治是基础。

《推动共建丝绸之路经济带和 21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》(以下简称《愿景》)指出,“共建‘一带一路’旨在开展更大范围、更高水平、更深层次的区域合作,共同打造开放、包容、均衡、普惠的区域经济合作架构”,而“法治是实现促进合作与广泛共识原则的基础”[1]。只有在法治的基础上,共识才能更为公正,合作才能更加有序规范。失去了法治的前提,既存的共识和合作会因失去保障而无以为继,新的共识和合作难以达成,更无法实现。“在对国际政治和国际法进行广泛分析之后,会发现实力、利益和价值取向都是变量。这三项因素互相作用并影响规范的革新……有拘束力的法律规范是通过合法的程序而产生。”[2]然而,“一带一路”辐射下的诸国国情并不一致,既包括经济国力上的差异,也包括政治与法律层面的不同,加大了建设的难度。再加上部分国家并没有加入到以 WTO为代表的多边规则中去,彼此之间的贸易自由程度不高,资本流动、货物交易环节中的壁垒较多,也进一步影响了各国的合作。此时,在共通的法治内核下寻求法律的趋同或统一,扫除“一带一路”建设中的制度障碍成为必需。2018年 7月发布的《“一带一路”法治合作国际论坛共同主席声明》明确提出:“要在共商、共建、共享原则的基础上开展法治合作,为‘一带一路’建设夯实法治之基;要遵守和完善有关国际规则体系……”“一带一路”建设是将法治思维贯彻到中国引领的国际合作与交往中的重要契机,也是进一步丰富和完善中国自身涉外法律法规的新动力。改革开放以来的数十年见证了中国涉外法律从无到有、从零散到渐成体系的发展,也见证了这些法律在维护中国与世界各国经贸往来中的基础性作用。然而,中国的涉外法律法规真正的体系化和科学化尚有一定距离,尤其是在国际经贸投资规则和全球治理模式发生深刻变化的今天,不能完全适应新形势对法律的需要。

(二)“一带一路”倡议是法治全球化的重要部分

法治概念萌发于柏拉图的《理想国》和亚里士多德的《政治学》,从 17世纪起,法治成为近代国家的主要原则,也成为国家治理内部事务的基本理念。运用法治处理国际社会关系和进行全球治理的思路源于两次世界大战。在国际法治思维的指引下,形成了不少国际经济法律文件和制度,《关贸总协定》《国际复兴开发银行协定》《国际货币基金组织协定》等代表性法律成为战后国际经济秩序的主要支柱。然而,二战后的国际经济秩序是在西方国家和强权政治的主导下形成的,该经济秩序无论是其构建背景、规则体系,还是效果、制度运行方式等都旨在维系少数发达国家的利益。面对这一系列不公平,从二十世纪六七十年代起,发展中国家开始推动建立“国际经济新秩序”,该运动不仅为国际法治及全球治理提供了新思路,同时取得了包括国家对自然资源和一切经济活动具有永久主权等丰富的制度创新成果。

自 21世纪以来国际经济秩序的变革趋势有所加强。2008年金融危机后国际政治经济格局发生重要变化,国际规则重构加速。一方面,美国经济发展的降速令其供给多边贸易法律制度的积极性有所下降或力不从心;另一方面,美国试图选取一些新议题,突出其区域性的法律供给,以实现对关键领域法律制度的继续主导,进而维护它在全球治理方面的影响。面对经贸领域的国际法律供给减少的情形,中国的“一带一路”倡议既符合国际社会的普遍利益,又开辟了国际合作的新路径。可以说,“一带一路”是中国以大国姿态参与国际法治、引领全球治理之力证,也是顺应国际法治趋势的成果。从 1992年开始,法治被列为联合国大会的议程。联合国认为:“法治是一项治理原则,该原则下,所有个人和机构,无论公共、私人抑或国家,皆对公开制定、平等执行和独立裁判的法律负责。它要求法律优先、在法律面前平等、对法律负责、公平适用法律、法律确定等原则。”[3]联合国对法治的表述具有全球代表性,意味着全球范围内对法治的理念、价值以及核心要素的理解趋于一致。“一带一路”倡议的法治化道路高度契合联合国法治精神。

(三)“一带一路”倡议是国际法治的中国表达

党的十八届五中全会提出要“提高我国在全球经济治理中的制度性话语权,构建广泛的利益共同体”。“一带一路”倡议是当代中国制度性话语权的重要内容,是中国国际法学话语体系构建中的典型表述之一。“当代中国国际法学话语体系的构建,要系统反映当代国际法、国际法学和国际法学话语体系的基本内容和本质特征。”[4]当下国际社会除了多边体制,区域体制在应对及处理国际事务中举足轻重。区域内的经济交流合作与发展、政治稳定与安全都益加依赖区域一体化和其他区域法律制度。作为东亚大国的中国不仅要着眼于巩固同世界其他区域组织的合作,更应倡议与中国核心利益相契合的区域性制度和平台之构建。“一带一路”既是区域各邻邦间共同利益所在,也是共同福祉的实现路径之一。如《愿景》所言,是“促进共同发展、实现共同繁荣的合作共赢之路,是增进理解信任、加强全方位交流的和平友谊之路”[5]。由此可见,“一带一路”的主张是国际法治的中国表达,是中国对区域共荣共赢宏大愿景的追求。

何谓国际法治的中国表达?即“中国如何在国际事务的法治化进程中发表自身观点、阐述自身立场、呈现自己的主张、说明自己的实际、显示自身的存在、体现自身的参与”[6]。这种法治表达对提高中国的国际声望、强化中国的国家软实力等方面意义深远。布雷顿森林体形成的世界政经格局中深嵌着“多国俱乐部”的治理模式,也即世界范围诸多重要议程项目都被西方少数发达国家操纵。如 GATT的不少重要议题由少数发达国家贸易部长率先抛出,IMF的工作则由西方主要国家的财政部长主持。“他们先秘密磋商,然后将相关协议提交国家立法机关公布于众。”[7]2000年以来,“面对多边贸易体系正在被各区域或双边经贸协定削弱的现实,中国有能力提出惠及多方利益并更具针对性的应对措施,实现中国在国际经济秩序中的话语主动权”[8]。

“一带一路”的倡议在国际上影响日渐显著,逐渐成为处理区域事务的指针。2017年 3月 17日,联合国安理会在第 2344(2017)号决议中呼吁国际上对援助阿富汗问题凝集共识,建设“一带一路”等项目以推进区域经济合作,建议各国在安全保障措施、发展政策战略和互联互通务实合作等方面加大投入力度,以此更好推进“一带一路”项目。这表明国际社会对“一带一路”的充分肯定,也说明了中国智慧在全球治理中的创新性效果。

二、“一带一路”建设法治化的法律需求

“一带一路”倡议必须在法治化的基础上推进。法治从内在结构看,可分为“立法、执法、司法、守法等不同的领域或部门,它们构成了法治的基本体系”[6]。从某种意义上说,法治就是一种法律的供给活动。

(一)“一带一路”建设的法律需求

所谓法律供给,“是国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执法等活动的总称”[9]。法律供给是由法律需求产生,当作为社会调整手段的法律被人们的经济生活所需要时,法律供给即将产生。而法律需求则是“人们购买法律的主观愿望和客观能力,是人们对现存的和尚未设定的法律资源的肯定性要求和现实行为”[10]。当现有的法律和制度无法满足人对于利益及其他愿望的需求,人们将在新需求动机下,开始寻求对原制度的突破并试图供给新的法律制度。当然,法律需求的表现并不一致,分为直接、表面的需求和间接、潜在的需求。前者较易感知,后者则建立在长远理性的思考之上。“一带一路”是一种理论创新和探索,没有既成模式可循且内涵随着建设的深入不断丰富。“一带一路”推进的过程中,新的情境和利益诉求需要新的法律供给。

立法意义的法律供给基于对社会关系的构想,相对理论化;执法和司法意义的法律供给基于社会现实,相对实践化。[11]两者互相补充,共同促进法治向前发展,规则的构建有时处于更为重要的地位。制度规范具有概念内涵明确化、逻辑结构技术化、执法活动规范化、司法行为程序化等特征。“一带一路”法治化体系构建中,规则是导向,即要求“一带一路”的相关活动遵循现有国际法原则和规则,尊重国际商业规则和惯例,进行全面的制度构建。[12]“一带一路”法治化进程之所以要规则先行,一方面基于国际经济规则的基本作用。国际经济规则能给一国带来收益,因为规则的统一会促进生产要素和商品的跨境流动,提高国际分工水平,优化资源配置,改善全球福利。国际经济规则的制定权则能给制定者或者主导者以巨大的额外经济收益。[13]例如当崛起后的欧洲和日本威胁美国时,美国便借助 WTO来制定知识产权保护规则、投资自由化规则以维护现有的国际分工体系,保持其技术、产业竞争优势。当 WTO规则妨碍美国利益时,美国便通过 TTP(已退出)、TTIP等协定引入更为苛刻的环保规则、劳工条款、竞争中立条款等继续巩固并引导未来的价值体系。另一方面是考虑到国际经济规则具有更高层次的效能。“一带一路”的具体目标是实现区域内的贸易畅通、道路联通、货币流通、政策沟通、民心相通,并实现亲诚惠容的外交理念。该目标超越了经济领域,超过了传统自贸区的范畴。因此,“一带一路”是新型的区域合作机制,需要有别于自由贸易区的国际经济规则供给。“中国参与国际经济规则的制定是国际经济关系民主化的时代要求,是中国对外开放新体制建设的客观需求,也是国际法治和国内法治互动的必然要求。”[14]

(二)“一带一路”建设法律供给的制约因素

普遍而言,影响法律供给水平、规模和结构的因素主要有如下几个:社会经济状况和结构、社会习惯和文化传统、既定的社会政治秩序、哲学和意识形态背景、社会科学知识储备及法律生产技术、法律产生的成本、法律供给数量等。[9]在“一带一路”的法律供给中,上述因素将综合作用于最后的供给结果和实施情况。

1.社会经济状况和结构

法律的制定或修改,法律的内容、目的、范围等的确定,并不是立法者随意决定,而是由社会经济发展的需要和现有水平决定,社会经济状况和经济结构是法律供给的先决条件。

在社会经济状况和结构方面,“一带一路”沿线国家的经济发展水平参差不齐。中东欧、东北亚和西亚区域各国处于较高的发展水平,而东南亚、中亚、南亚、北非区域各国则发展水平相对低下。“一带一路”区域内除中国、俄罗斯、印度等大国外,大量的中小经济体,在经济规模、国土面积、人口数量以及社会发展程度方面都无法与大国相比。这样的经济状况和结构决定了中国在推动区域内合作和发展的过程中不能全盘化一,意味着统一的多边条约的法律供给形态存在很大难度。目前而言,较为现实的是推进中国与区域内其他国家签订新一代的双边条约。经济学研究的相关结论认为“双边投资协定对促进中国到制度环境较差的东道国进行直接投资的作用更大”[15]。例如,对中国—东盟自由贸易区的系列条约进行升级,从传统的货物贸易领域拓展至投资领域,从经济合作拓展到人文领域和安全合作。推进区域合作的过程中,可以通过中阿合作论坛、中国—海合会战略对话机制等推进相关自由贸易协定谈判,以签署有利于促进西亚区域内经济发展的自由贸易协定;可以以太平洋岛国论坛合作为基础,启动拉丁美洲地区的自由贸易协定谈判;可以继续推动中国—欧盟投资协定谈判,以加深中国与欧洲地区的经贸合作。另外,还可以加大次区域的合作水平、拓展次区域合作范围。例如我国云南已初步建立了大湄公河次区域和孟、中、印、缅次区域两大合作机制及云南—越北、云南—老北、云南—泰北等合作机制。[16]

2.社会习惯和文化传统

法律文化既决定着制度供给主体的博弈规则和利益基础,又决定着制度供给模式和制度变迁。“文化的性质成为影响制度主体行为和制度涌现的最重要的原因。”[17]一般而言,各族群的价值理念、心理取向、历史风俗会从宏观上影响法律供给,而其相应的行为习俗和规范范式等会从微观上影响法律供给。法律供给与这些元素越契合则实施阻力越小,效率越高;反之,阻力越大,效率越低。“一带一路”沿线国家的历史、风俗、文化和习惯各异,法律传统和制度更是不同。辐射区域内的各国有的沿袭了普通法传统,有的则深受大陆法系的影响。还有一些国家兼而有之,例如印度、尼泊尔和泰国,再如巴基斯坦和孟加拉国既有普通法又适用伊斯兰法。历史的惯性使得这些国家自身的法律都非常复杂,更不用说区域内法律观念或具体制度的融合。

多样的法律文化传统和习惯给“一带一路”区域内的法律供给带来的巨大挑战,也决定了在法律供给过程中,不光要采用拘束力强的“硬法”,也要考虑拘束力较弱的“软法”;不仅要倚靠强制型的政府立法供给,还要借鉴诱致型的其他主体主导的法律供给。制度经济学将制度变迁的方式分为诱致型和政府强制型,相应地,法律供给则可以分为诱致型法律供给和强制型法律供给。所谓诱致型法律供给主要是自下而上的法律供给方向,其实施的主体通常为非政府,满足渐进性法律制度变迁的要求。所谓强制型法律供给则是一种自上而下的法律制度安排,其实施主体主要是政府,满足强制性法律变迁的要求。[18]考虑到“一带一路”沿线国家的法律文化和传统存在较为明显的差异,在短时间内难以实现实质性融通,强制型法律供给存在较大困难,可以鼓励诱致型法律供给,将参与法律供给主体从主权国家、政府机构和政府职能部门扩大到国际组织,甚至是非政府组织、企业和个人等。诱致型法律供给结果是软法的出现。所谓软法指的是那些没有国家强制力的法律。尽管没有正式的法律拘束力,它却能为硬法的生成奠定基础或形成前提。软法的功能在于凝聚共识、减少分歧、初步形成合意并逐步扫除障碍,是法律融合与统一过程中的重要载体。其表现形式不拘一格,能够实现上述目的的形态都能囊括在内,例如示范法、指南、倡议、宣言等等。软法的特性既能包容沿线各国的法律和观念的差异,又能为制度趋同创造条件。有学者认为应当加

强软法的供给,“通过共同同意制定或认可一套无正式法律拘束力,但包含实质性行为准则并能够对合作行为体产生实质影响的原则、规范以及决策程序”[19]。

3.政治因素与法律制度

从社会政治法律秩序来看,既定的社会政治秩序包括基本政治制度、国家调控模式、宪法秩序等等。“一带一路”区域内各国的法治化水平不一,同我国的国际合作法律基础不尽相同,这样的法律秩序生态决定了法律供给要切实考虑各国的利益均衡性。在沿线的 71个国家中,有 15个国家游离在 WTO多边体系之外,有 33个国家不是任何区域组织的成员,有 16个国家没有加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》。另外,沿线各国的国内法律制度的发展程度也不一样,其中新加坡等国的法律制度相对稳定,但还有一些国家的立法透明度差,法律规范缺失,司法与执法杂乱,政府腐败较为严重。

面对“一带一路”区域内复杂的政治法律环境和法律冲突,有研究者提出了处理法律冲突的两个原则:第一,强行法优先原则,即国内强行法优先于国内一般法律,国际强行法优先于一般国际法;第二,利益平衡原则,出现法律冲突时,要从利益的角度进行平衡,使相关方的利益得到合理分配。[20]这充分反映出“法律供给政策所确立的各领域权利和义务分配的最佳选择方案,实际上是立法者协调各政党或阶层之间利益冲突的产物,或者说是权衡社会各阶层或阶级力量对比的结果”[21]。

三、“一带一路”建设法治化的法律供给路径

在全球化时代,制度的需求从国内和国际两方面产生,法律制度供给须考虑全球化与本土化的融合。例如,英国在治理南极时兼顾了法律供给的国际层面与国内层面,令英国在维护本国南极利益的问题上始终处于有利地位。一方面英国对南极治理提供了国际法律供给,营造了良好的外部环境;另一方面又对治理南极进行了国内制度供给,奠定了良好的国内制度基础。[22]

加入 WTO之初,我国许多法律、法规同我国在 WTO下的承诺以及 WTO规则不符,产生了较大的法律制度供给需求。通过对国内法律的立、改、废,我国逐步实现了与国际法律的对接。“一带一路”的法律供给也要兼顾国际和国内两个方面,既要完善国内对外经济贸易法律体系以推动对外经贸关系法治建设,又要通过参与国际经济规则制定来推动国际经济法治来实现。目前国际社会的国际规则体系正在加速调整与演变,多边贸易机制遭遇挑战,世贸组织发展道路坎坷,区域性经济合作有增无减,发达国家积极主导制定新的国际贸易与投资规则,试图持续占据全球竞争的制高点。中国作为一个负责任的大国,不应在国际规则制定中袖手旁观,而是必须积极参与,争做引领者或促进者,以开放、包容和自信的姿态,维护和拓展包括中国在内的各国的权益。不断透过世界历史林林总总的发展现象去总结和发现历史的规律,在科学技术不断进步、思潮和观念迅速更新、分歧和矛盾有所加剧、经济国际格局的发展和走向更为复杂的当下更为重要。同时,要在国际规则制定中发出更多中国声音,注入更多中国元素,维护和拓展我国发展利益。“一带一路”建设的法治化务必注意统筹兼顾我国的国内法治与全球治理的有机协调,这不仅是中国 70年法治正反两方面经验教训的反思与升华,而且是构建 “人类命运共同体”与“一带一路”建设的基本要求。改革开放以来,我国在国际贸易、国际投资、国际知识产权保护等领域的国内立法方面广泛地借鉴了国际法律规则,同时修订或废除了一些限制市场经济发展与政府职能转变的法律法规。在这一过程中我国还将加入或缔结的一些国际公约通过立法方式转化为国内法。实际上,在整个 1949—1977年间,我国参加的多边条约仅仅 32项,直到改革开放后才加快参与国际法治的步伐,从 1978年到 2011年,我国对外缔结的双边条约和其他具有条约性质的文件超过 17000件。[23]

改革开放以后,不仅我国的国内立法与法治进程加速,而且通过缔结条约与参加国际公约对全球治理不断贡献中国智慧与方案。特别是我国提出“一带一路”倡议和努力构建“人类命运共同体”的设想以后,不仅通过借鉴和吸收其他发达国家法治化经验与全球治理的规则推动我国法治化建设,而且也在我国全面依法治国的影响下逐渐促进国际法律秩序的优化,不断激励全球治理的规则、制度与机制的创新。

(一)“一带一路”建设的国际法律供给路径

当今世界的经济全球化重心从多边主义转向了区域主义。“一带一路”实际上是中国通过区域经济合作参与全球化、推动形成新的开放格局的重要举措。“一带一路”的区域合作方式不同以往。传统的区域合作要经历自由贸易区、关税同盟、共同市场、经济一体化和政治一体化五个阶段,“一带一路”显然不同于其中一种,而是多元化的合作机制,包括以自贸区为基础,涵盖次区域合作、互联互通合作、产业园合作机制等。[24]在现阶段,“一带一路”还不具备构建一个统一涵盖沿途各国的自由贸易区或构建一个排他性国际组织的条件,但最终演变成为何种治理模式并无确定答案。[25]但当规则化贸易、规则化投资已经成为当代国际经贸领域的主流时,还是应该在合适领域和合适时间内制定规范。

1.国际贸易投资法律供给

“要创造条件,力争和‘一带一路’沿线国家签订 BIT,为相关国家之间的贸易投资活动构建宏观框架”[26],任何跨越国境的投资活动都是在资本输入国和资本输出国的政策法律空间运行,相比其他的经贸活动,投资对资本输入国的法律环境要求更高。资本输入国给予外资的准入待遇、准入后管理措施都对投资有很大影响。国际投资领域的法律供给应成为重中之重。2017年中国企业对“一带一路”沿线国家非金融类直接投资 143.6亿美元。截至 2016年末,中国对“一带一路”沿线国家的直接投资存量为 1294.1亿美元,占中国对外直接投资存量的 9.5%。[27]

中国对“一带一路”区域的大规模资本输出也更凸显出投资法律供给的必要。在国际投资领域需要制定新型或完善已有的双边、多边投资协定,以满足“一带一路”对国际投资法律规则的需要。形成良好的国际投资环境的重要做法就是资本输入国与资本输出国签订BIT,在条件成熟的时候签订自由贸易协定。目前,中韩自由贸易协定已经达成,中国—东盟自由贸易区也在加速升级。中美双边投资协定、中欧双边投资协定正在进行。在投资法律供给时,应该着重加强以下几个方面:

第一,预防与应对投资风险。“一带一路”沿线国家政治生态、利益诉求、文化习性各异,因此政治、经济、信用等风险普遍存在。“一带一路”沿线国家仅在 2016—2017年间,就有 215起指向中国企业的贸易救济措施,这些措施包括反倾销、反补贴和保障措施等。[27]

这些风险不仅直接关系到中国企业的切身利益,而且降低了中国海外投资的安全系数,故加强防范意识和处置应对手段尤为关键。首先是风险的预防,要求明晰风险种类,引入保险公司和其他保险机构,发挥其专长进而对中国海外投资中可能遇到的风险进行保障,还可利用其数据、风险管理和技术的优势,为中国对外投资企业的跨境合作提供各方面的参考。其次是风险的应对,利用现有的海外投资保险或担保机制,为中国对外投资企业提供政治风险理赔,创新险种以应对更多新情况新风险。还可以通过双边或多边谈判构筑或健全投资风险预防机制。再次是保险服务对外输出,打造中国保险业的海外基地,如此既让跨境投资的中国企业有更多的选择余地,又有利于中国保险业更加国际化。

第二,增强交通与基建投资项目的保障力度。“五通”是“一带一路”的建设方向。中国对区域内投资的重心是道路联通,这一内容构成了“一带一路”沿线经贸关系流通的枢纽。2016年,中国与“一带一路”沿线国家所新签工程承包合同标的额占该年总对外承包额的 51.6%,为 1260.3亿美元。其中,电力工程建设、交通运输工程和房屋建筑项目各占比 27.35%、16.2%、15.69%。[27]交通与基建工程是“一带一路”的重要领域,需大力扶持对这一领域的探索研究,特别是标的金额大及工期长的工程承包合同的法律规定。

第三,在国际投资法律制度的供给上,将劳工条款、竞争中立条款等新兴议题纳入讨论范围,力图使投资立法和环境条款之间达成平衡。21世纪以来的投资政策开始着眼于考量投资对环境及社会发展的良性影响,不再局限于促成和保护投资的领域。新一代投资政策的改变致使立法开始以国际投资条约为核心。政策与立法的变更推动了司法与仲裁实践的调整。[28]

投资与环境的和谐,是真正达成人类全面可持续发展的应有之义,也是无法回避的关键。于我国而言,协调投资与环境的关系,把握两者动态平衡是基本国策“坚持绿色发展,必须坚持节约资源和保护环境”的内在要求,也是党的第十八届五中全会的精神所在。中国企业应当紧跟“一带一路”建设的步伐,更多地利用国际规则保障自身权益。

2.加强保护海外中国公民权益的法律供给。

随着中国“一带一路”倡议的深入开展,中国公民和企业进入周边国家数量激增,2017年中国公民出境旅游突破 1.3亿人次,在境外设立企业超过 3万家,海外劳务人员约 100万人,留学生约 137万人。当前国际事务的复杂性和“一带一路”所涉区域安全形势的特殊性,使得中资企业的安全风险、中国公民的人身和财产面临的安全风险和挑战不断增加。保障海外中国公民人身安全,保护自然人、法人及其他企业的合法权益是中国政府的目标和责任。一国能否及时、充分、高效地保障本国公民的海外权益也成为衡量该国综合治理水平的要素之一。

我国在加入保护海外中国公民权益的相关条约方面有所不足,一方面加入的条约数量有限,相关双边领事条约仅四十多个,另一方面,部分重要条约没有加入,或已签署加入但却还未获得立法机关批准生效,如《公民权利和政治权利公约》,我国早于 1998年已经签署,但至今仍未获得全国人大常委会的批准,因此中国仍游离于该公约效力范围之外。个人无权据此公约向联合国人权委员会对侵权行为提出指控或申诉,不利于中国政府对海外华侨进行保护。近年来,海外华人华侨分布以东南亚国家为中心辐散到 150多个国家和地区。签订双边领事条约的国家数目与华侨实际分布国家数目之间增长不平衡,因此很多国家和地区的华侨不能得到切实的领事保护。因为没有双边领事条约,海外华侨的所在国对华侨权益保护的立法可能处于缺失状态,致使执法者无视华侨的正当合法权益,海外华侨遭遇侵害时投诉无门。这一情势直接影响海外华侨的权益保护。因此,要加强海外华侨安全的领事保护机制,与此同时,进一步深化国际合作,扩大区域和国际司法保障机制的利用。

(二)“一带一路”建设的国内法律供给路径

1.完善现有的国内贸易投资法律

党的十一届三中全会确定了改革开放的基本国策,为使该国策合法推进,我国先后制定出“外资三法”以及海关法、商检法、对外贸易法、涉外民事关系法律适用法等诸多构架性的涉外法律法规,充分保障对外开放有序、合法进行。加入 WTO前后,中国对法律法规和政策举措进行了中华人民共和国成立至今规模最大的立、改、废工作,初步建立一套既符合中国国情又契合 WTO规则体系的对外投资和贸易法律体系。法律体系的初建难以尽善尽美,出现了诸如对外投资、口岸、开发区等领域法律空白或效力层级不够以及内外资法律法规标准各异、政策性法规透明度有待提升等问题。前述问题不同程度地制约了对外开放的进程,制约了“一带一路”建设的全面推进。经济全球化的纵深发展要求更高标准和水平的新生国际经贸规则,要求中国更高程度的对外开放,还要求将更科学的理念、更贴合中国国情的内容带入“一带一路”建设的法律供给研究当中。

以投资法为例,《中外合作经营企业法》《外资企业法》和《中外合资经营企业法》制定于改革开放早期,奠定了改革开放初期外商投资法律基础。如今改革开放进入深水区,早期制定的外资法已凸显出局限性,不再适应进一步改革开放的需要。[29]因此,商务部修订了《境外投资管理办法》并于 2014年 10月 6日正式实施,该办法降低了对外投资门槛。企业对外投资广泛采用备案制,少部分对外投资采用审核制,但仍存在外资企业的风险预防、外资的市场准入和海外所得税的缴纳等领域的立法空白,有待相关法律法规的制定。自 2017年开始,商务部就着手境外投资法的制定。2015年 1月 19日商务部发布《中华人民共和国外商投资法(草案征求意见稿)》,经过反复讨论与审议后,于 2019年 3月 15日由第十三届全国人民代表大会第二次会议表决正式通过《中华人民共和国外商投资法》,2020年 1月 1日起开始施行。为了确保外商投资法的有效实施,2019年 12月 27日最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》,不仅如此,2019年 11月司法部还与商务部、发改委等部门共同研究起草了《中华人民共和国外商投资法实施条例》。原“外资三法”在新法中实现了法律形式上的统一,并在理念上作出革新,使之符合深化开放的需要和外资发展的走向。例如,国家安全审查和外国投资者报告义务等内容被吸纳进新的监管制度,国民待遇的内容变更为准入前国民待遇加负面清单管理模式。可见,我国外商投资法及其配套规则的实施,为“一带一路”沿线国家资本进入中国市场提供了更加规范的法律供给机制。不过,对于中国企业走出去投资的法律供给机制既需要我国的国内立法进一步健全和完善,又需要沿带沿路国家的法治化建设,更需要国际法治化机制的合理构建。

2.创新国内自由贸易试验区的法律供给

“一带一路”建设的重要环节是自由贸易试验区的建设。自由贸易试验区是新一代国际经贸规则和标准的试验田,其在市场准入、投资服务和外资待遇等方面表现出进一步开放和更加宽松的势头,其存在价值是为“一带一路”区域合作提供借鉴与积累经验。

上海自贸区是自由贸易试验区法律供给创新的集大成者,其经验可为其他自贸区复制、借鉴。上海自贸区的成果具体归为如下四个方面:第一,生成投资负面清单,逐渐扩大投资自由和开放水平。为“十三五”规划全面实施“准入前国民待遇和负面清单”奠定基础。2018年 6月 20日,国务院发布《国务院关于积极有效利用外资推动经济高质量发展若干措施的通知》,要求“2018年 7月 1日前修订全国和自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单),与国际现行规则对接”。第二,变革投资准入备案制。2015年 4月发布的《自由贸易试验区外商投资备案管理办法》中,外商投资企业备案这一登记的前置条件被取消。2016年上海自贸区先行采用了“有限许可+全面报告”的外资准入规则。第三,初设外资安全审查。外资准入前的国民待遇的实施,无可避免地要考量外资进入我国后的国家安全问题。2015年 4月颁发了《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》,对审查内容、范围与程序三个方面做了初步的规范。第四,简化通关程序与强化贸易法规的透明度并行。2015年发布的《上海海关深化自贸区改革 8项制度情况一览表》中,创造性地设定了新的海关执法清单式管理制度,对申报检验“一站式”作业制度进行了试验,施行“一区注册,四区经营”的制度。第五,变革人民币跨境使用、人民币资本项目开放及外汇管理、金融服务开放等内容。2017年 12月 25日,国务院颁发《国务院关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定的决定》,调整了以《中华人民共和国船舶登记条例》为代表的 11部行政法规在自贸试验区的适用,力图使法律制度与试点要求相适应。

四、结 语

法治是人类文明进步的产物,是社会治理的根本理念和基本原则。全面依法治国是我国的基本治国方略,“一带一路”倡议的稳步推进必须走法治化道路。它以中国自身的核心利益为基点,充分考量了域内各国的经济发展需要和其他利益,是人类命运共同体的区域化成果,也是中国积极参与国际规则制定的有力证明。在“一带一路”建设法治化进程中,法律供给是主体和核心。这种法律供给既要满足法律供给的一般规律也要综合考虑区域内的现实基础和法律情况,有中心、依重点、分层次地展开,为实现“一带一路”各国的共同繁荣提供法律保障。

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作者简介:蒋新苗,教育部长江学者特聘教授,湖南师范大学博士生导师,法学博士(湖南 长沙 410081)

朱雅妮,广东工业大学政法学院副教授,硕士生导师,法学博士(广东 广州 510006)


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2020-07-31 04:43
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